OTC行為、买賣虛擬貨幣賺差價可能構成犯罪

2023-12-28 18:12:11

來源:肖颯lawyer

2023年12月27日,最高人民檢察院、國家外匯管理局外發了《關於印發懲治涉外匯違法犯罪典型案例的通知》(下稱“《通知》”),指出要強化行刑銜接,依法打擊非法跨境金融活動。值得一提的是,在這一批典型案例中,前兩個案例都提到了虛擬貨幣,且均涉及非法买賣外匯,因此,不少幣圈老友們都來咨詢虛擬貨幣OTC行為的相關問題。颯姐團隊今日文章便對這兩個案例進行簡要分析,以解各位老友的心中困惑。

01 案例分析:以虛擬貨幣為媒介進行外匯买賣的行為定性

在趙某等人非法經營案中,犯罪團夥首先在阿聯酋迪拜收進迪拉姆現金,同時將相應人民幣轉入對方指定的國內人民幣账戶,後用迪拉姆在當地購入USDT,再將購入的USDT通過國內的團夥即時非法出售,重新取得人民幣,從而形成國內外資金的循環融通,並依靠匯率差獲取收益。

對此,《通知》明確指出,“以虛擬貨幣為媒介,實現人民幣與外匯兌換的行為,構成非法經營罪”。該案中,行為人主要是借由“外匯—虛擬貨幣—人民幣”的兌換路徑實現外匯和人民幣的價值轉換,該種行為當然屬於一種變相买賣外匯的行為,因而涉嫌非法經營罪。

但應當指出的是,盡管此處涉及虛擬貨幣,但實際上,虛擬貨幣僅僅只是實現买賣外匯目的的一種工具,行為人完全可以用其他具有交換價值的物品替代虛擬貨幣參與兌換,如行為人可以使用白酒作為媒介,構成“外匯—白酒—人民幣”的兌換路徑實現外匯和人民幣的價值轉換。而之所以選擇虛擬貨幣,僅僅只是因為其隱蔽性,能夠較為容易繞开監管。

因此,在本案中,雖然涉及虛擬貨幣,但是實際上與以往的變相买賣外匯案件類似,僅僅只是使用了虛擬貨幣這一特殊標的。

02 案例分析:明知他人非法买賣外匯,提供虛擬貨幣作為媒介以進行幫助的行為定性

在郭某釗等人非法經營、幫助信息網絡犯罪活動案中,陳某國(另案處理)、郭某釗等人搭建網站,以虛擬貨幣泰達幣為媒介,為客戶提供外幣與人民幣的匯兌服務。換匯客戶下單後需向網站指定的境外账戶支付外幣,犯罪團夥利用該筆外幣購买USDT,然後由範某通過非法渠道賣出獲得人民幣,並最終支付給客戶,從中賺取利益。其中,有不少行為人提供虛擬貨幣交易平臺账戶、境內銀行账戶給範某用於進行虛擬貨幣的接受和人民幣的兌換。最終法院認定郭某釗、範某等人構成非法經營罪,僅提供账戶的行為人構成幫信罪。

對此,《通知》指出“明知他人非法买賣外匯,以兌換虛擬貨幣為媒介提供幫助的,屬於非法經營罪的共犯。”本案與趙某等人非法經營案類似,均是將虛擬貨幣作為媒介參與外匯與人民幣的兌換,從而達到變相买賣外匯的效果,因此,就本部分而言兩者並沒有區別。

值得注意的是,在本案中,部分行為人提供了虛擬貨幣交易平臺账戶以及境內銀行账戶,此種行為顯然屬於對於非法买賣外匯行為的幫助行為,且根據《關於辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若幹問題的意見(二)》的規定屬於幫助信息網絡犯罪活動罪中的幫助行為。

至於最終構成何種犯罪,則取決於行為人主觀上的認識程度。如果行為人明知他人非法买賣外匯仍然進行提供,那么相關行為應當構成非法經營罪的共犯;如果行為人對所幫助犯罪行為只是概括認識,並沒有具體認識到幫助非法买賣外匯犯罪,那么相關行為僅構成幫助信息網絡犯罪活動罪;如果行為人甚至沒有認識到所幫助的行為屬於犯罪行為,那么相關行為則可能不涉嫌犯罪。

本案中,由於相關證據僅能證明行為人對所幫助犯罪行為只是概括認識,因此,只能構成幫助信息網絡犯罪活動罪。

03 進一步討論:個人OTC行為的定性

顯然,前述兩個案例雖然涉及虛擬貨幣,但並沒有直接涉及個人虛擬貨幣OTC行為的定性。對於此類OTC行為,可能涉嫌的犯罪仍然是非法經營罪。而無論是從支付結算業務的路徑認定該行為涉嫌非法經營罪,還是從非法买賣外匯的路徑認定該行為涉嫌非法經營罪,一個關鍵要點在於,該等OTC行為應當被解釋為一種經營行為。

而根據《反不正當競爭法》第二條第三款對經營者的規定出發,所謂的經營行為,應當是指從事商品生產、經營或者提供服務的行為。因此,構成經營行為需要有兩個要件:其一,行為的內容是提供商品或服務;其二,行為的目的是為了營利。所謂營利,即“謀求利潤”,特指通過經營賺取利潤的整個過程。而對於經營而言,其含有籌劃、謀劃、計劃、規劃、組織、治理、管理等含義,本身意味着一種業務行為。

因此,認定OTC行為構成非法經營罪的關鍵,在於該種行為必須是一種以營利為目的的業務行為。

以非法买賣外匯路徑為例,這種營利目的要求行為人通過买進賣出外匯賺取差價牟利。如戴某權非法經營罪案(案號:(2017)粵01刑初49號)中,法院指出,“被告人戴某權通過私人交易形式將約1800萬元的港幣兌換成人民幣,從當時匯率來看,其以港幣兌換人民幣並未牟利,且兌換後絕大部分款項存於個人账戶,符合其供述兌換目的系自用。 被告人戴某權作為資金所有者,並非從事非法买賣外匯的經營者,只是將自有港幣資金通過私人黑市交易形式兌換成人民幣,而非通過非法买進賣出外匯賺取差價牟利,其行為不具有以營利為目的的市場交易性,並非經營行為, 故被告人戴某權的行為不構成非法經營罪。被告人及辯護人提出被告人不構成非法經營罪的意見,本院予以採納。”

顯然,大多數OTC行為均不具備這樣的營利目的,行為人往往並不依賴通過虛擬貨幣OTC賺取差價牟利,因而不會構成非法經營罪。

但是,盡管如此,這並不意味着OTC行為便不屬於違法行為。一方面,如前所述,如果行為人在進行OTC時明知對方在進行犯罪活動,那么可能涉嫌構成幫信罪或者相關罪名的共犯。另一方面,相關行為仍然可能違反行政法規或者其他法律的規定,如前述通過虛擬貨幣OTC买賣外匯的行為,即便行為人不以營利為目的,仍然涉嫌違反《治安管理處罰法》,從而面臨相應的行政處罰。

04 寫在最後

刑事底线固然需要堅守,違法風險也仍然需要謹慎對待,因此,個人虛擬貨幣OTC行為雖然大概率不構成刑事犯罪,但是仍然有較大的行政違法風險,相關行為在民法上也可能獲得負面評價。

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