法律視角全解析香港虛擬資產監管規範

2022-11-01 20:11:00

原文：《一文看懂，香港虛擬資產監管規範全解析》

作者：肖颯法律團隊

昨天，香港財政司正式發布《有關香港虛擬資產發展的政策宣言》，一時間從內地到新加坡再到加拿大和澳大利亞，區塊鏈圈內人非常關注。誠然，這是重大利好，但我們不能浮於表面，應當認真研究現實問題。本文將總結香港地區對虛擬資產規制的法律規範和政策，提供給圈內老友，供大家參考。

也期待大家選擇颯姐團隊和大成香港辦公室提供法律服務和智庫咨詢服務。

一、香港涉虛擬資產的政策，是否會影響內地

在朋友圈看到，有業內人士的說法是香港虛擬資產金融化的號角是序幕，未來大陸地區也會放开虛擬資產的金融化發展。這種觀點，颯姐並不認同。我認為，香港與內地，在虛擬資產的發展上是互補關系，同時，有香港地區對虛擬資產金融化的开放態度，會緩釋一些內地辦案機關對虛擬資產倡導者和偶發交易的擔心。

一方面，香港起風了，表明我國對於虛擬資產的法律態度，在悄然進行战略布局。虛擬資產的金融創新、虛擬資產進入Web3.0和元宇宙是未來重大機遇，HK作為國際金融中心，一定會卡位，成為內地與境外虛擬資產金融化創新的一個橋梁。也必將吸引更多項目、人員和資產，進入香港地區進行創新嘗試。毫無疑問，這個消息是重大利好，目前在新加坡的朋友們還在觀望，我們認為未來香港虛擬資產牌照逐漸放开，1號牌、9號牌增多，將會刺激更多當年的“布道者”從國外回流，到香港“築巢”發展虛擬資產業務。

另一方面，內地對於虛擬資產的法律性質，還是會審慎對待。首先，我們可以確定的是：內地並不會對比特幣等主流虛擬幣給予“違禁品”的定性，持有比特幣等主流虛擬幣還是會按照民法典第127條予以保護；其次，基於分布式記账技術的聯盟鏈和私鏈，在航運、供應鏈金融、電力輸送交易和銀行軋账等領域將繼續深化，並逐漸迭代升級；再次，對基於公鏈的ICO行為，還是會給予“非法融資”的定性，合規要點是確無國內管轄權的連接點（具體可見颯姐公號之前諸多文章）；最後，NFT和Web3.0在內地和香港之合規性較高，特別注意反洗錢風險和金融化問題即可。

至於“數碼港元”，我們也非常歡迎，與之類似，目前數字人民幣在網絡購物中已經逐漸被消費者接受，今年雙十一就有大型網絡購物平臺开展了關於數字人民幣應用場景和鼓勵使用的有趣活動。

“綠色債券代幣”，讓港府綠色債券發行代幣化，供機構投資者認購。這方面嘗試背後的邏輯很深，我們期待更多機構投資者能夠看好綠色債券代幣，多多給力香港發展，也反哺內地經濟發展。

二、梳理香港區塊鏈行業監管框架

目前來看，香港目前對於虛擬資產的監管機構主要有三家：（1）香港證券及期貨事務監察委員會（SCF，以下簡稱“證監會”）；（2）香港財經事務及庫務局（以下簡稱“財庫局”）以及（3）香港金融管理局（以下簡稱“金管局”）。其中以證監會為監管主力，將虛擬資產一分為二地劃分為受規管的“證券金融化資產”和不受規管的“非證券金融化資產”，而財庫局和金管局從不同的監管角度輔助監管（財庫局作為第二監管主力，其出發點主要是打擊虛擬資產洗錢及恐怖主義融資活動）。在三家監管機構的規劃下，香港虛擬資產持牌監管體系逐漸明確。當然，參照美國《負責任的金融創新法案》對NFT等虛擬數字藝術品的分類，不排除在未來香港的市場監督管理機構加入監管大軍，針對“非金融證券化”的虛擬資產（純數字藝術品）出臺專門的監管規範。

香港對於虛擬資產的監管大致上可以分為兩個時期：

第一階段：2017年-2018年，以規範ICO行為為中心。該時期的監管思路是從以傳統證券金融類產品類比帶有金融屬性的虛擬資產活動進行監管，主要由證監會出面規範ICO行為。

第二階段：2018年末至今。這一時期，以證監會於2018年11月出臺的“2018年聲明”為屆分，香港對虛擬資產的監管思路开始轉變，目光從ICO擴張到了整個虛擬資產活動的監管，逐步建立了“沙盒式發牌監管”框架體系，至今仍在通過各類規範性文件細化發牌規則。下面我們就通過圖表的形式為大家詳解香港虛擬資產監管體系及實施細則。

第一階段

在此期間的2018年3月，曾發生過一起具有典型意義的標志性ICO事件，某團體在香港進行公开ICO發行活動，被證監會認定為屬於“未獲認可的推銷活動及無牌進行受規管活動”，該ICO最終被證監會叫停，並責令該團體將其代幣歸還香港投資者，同時取消後續有關的ICO交易。

第二階段

在香港目前的發牌監管實踐方面，目前是較為謹慎的，現如今僅有兩家虛擬資產交易平臺成功取得交易牌照，一者是2020年發給某科技集團旗下成員公司OSL（Digital Securities Limited，OSL DS)；一者是今年上半年剛取得牌照的Hashkey Group。通過公开渠道信息可以查詢到，OSL持有的是一號牌（證券交易）和七號牌（自動化銷售）。

需要注意的是，根據財庫局的“咨詢總結”，雖然兩個平臺獲得了牌照，但被允許交易的投資者只能是香港專業投資者。香港對專業投資者的要求為：（1）個人投資者，包括其金融資產（現金、股票等流動性高的資產）達到800萬港幣或100萬美元；（2）機構投資者，達到4000萬港幣或500萬美元。此外，交易所需履行KYC義務及投資者風險測評，確保客戶有足夠的淨資產來承擔風險和交易損失。

颯姐團隊認為，根據平臺具體業務種類的不同，虛擬資產交易平臺想要合規經營，在未來可能還需要考慮取得四號牌(就證券提供意見)和香港證監會2018聲明提到的九號牌（管理證券或期貨合約類的虛擬資產），一家之言，僅供參考。另外，在未來將所有虛擬資產交易平臺納入監管框架和發牌制度下運作是香港的大勢所趨。根據財庫局的規範性文件和香港證券類相關法律規範，任何人士無牌從事受規管的虛擬資產活動，有可能涉嫌刑事犯罪，最高可受到監禁7年和罰款500萬元的刑罰。

三、香港與內地的區塊鏈行業細分賽道之互補性

對於虛擬貨幣的監管來講，內地在2017年發布了《中國人民銀行、中央網信辦、工業和信息化部等關於防範代幣發行融資風險的公告》，也就是後來所謂的三協會公告，這篇公告明確地將代幣發行融資定義為一種未經批准非法公开融資的行為，把這種行為和非法發售代幣票券、非法發行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等違法犯罪活動相聯系，明令禁止任何組織和個人非法從事代幣發行融資活動，基本上斷絕了代幣融資在內地的路。

在這方面，香港的態度是允許ICO（香港將證券類代幣發行細分為STO），但需要受到嚴謹的持牌監管，因為這類虛擬資產自帶的金融屬性構成了“受規管的金融產品”。2017年香港證監會發布了《有關首次代幣發行的聲明》，根據該聲明，以下三種情形會被認定為證券化ICO，要進行特別監管：發售的代幣如代表一家公司的股權或擁有權權益，代幣的用途是訂立或確認由發行人借取的債務或債項，發售代幣所得的收益是由ICO計劃營辦者作集體管理並投資於不同項目，藉此讓代幣持有人可參與分享有關項目所提供的回報。

對於NFT來講，目前內地對NFT的監管還是較為粗放式的整體監管，更多的是提示投資者與消費者NFT中可能存在的詐騙賭博等傳統法律風險。2022年4月，內地發布了《中國互聯網金融協會、中國銀行業協會、中國證券業協會關於防範NFT相關金融風險的倡議》，從該倡議可以發現，內地是將NFT與金融活動做出切割的，明確提出要遏制NFT金融化證券化傾向，防止NFT金融化。對於NFT的政策基調是肯定其在實體經濟方面促進數字文創，推動產業數字化的意義，堅決遠離NFT金融化。

在這方面香港的監管進行了更細致的劃分，香港認可金融化NFT的存在，將NFT主動分成了收藏品NFT和金融資產NFT兩部分。對於收藏品NFT來說，其活動完全不屬於證監會的監管範圍，但是對於金融性NFT，其推廣分銷則必須受到證監會的規管，發牌之後方能進行。那么讀者可能會好奇，這兩者的界限在哪裏？香港證監會指出，如果某NFT構成了證券或者集體投資下的權益相類似的結構，那么就被定義為金融化NFT需要持牌發行。

而根據香港《證券及期貨條例》，證券的定義是“任何團體（不論是否屬於法團）或政府或市政府當局的或者由他發行的股份、股額、債權證、債券股額、基金、債券或票據”，這個概念聽起來有些太概括，集體投資權益也被歸於證券中。該定義下，集體投資計劃被定義為包含四要素：“須涉及就財產而作出的安排；參與者對所涉財產的管理並無日常控制；該財產整體上是由營辦有關安排的人或代該人管理的，或參與者的供款和用以付款給他們的利潤或收益是匯集的；及有關安排的目的或作用是使參與者能夠分享或收取從上述財產取得或管理而產生的利潤、收益或其他回報。”符合以上條件的，會被定義為金融化NFT進行牌照監管。

總體來講，如果只是做NFT藝術藏品，內地和香港都可以，但是內地有更大的潛在市場，更豐富的IP底蕴。但是如果是要走NFT金融化，在大陸做就有比較大的法律風險，可以考慮到香港拿牌上崗。

在區塊鏈底層技術層面，我們都知道，中國和美國在該賽道上選擇了完全不同的兩個方向，中國選擇了元宇宙走硬件實體賦能方向，美國選擇了web3.0走軟件創作方向，方向也就決定了政策，內地對於整個區塊鏈底層技術的發展政策是比較友好的。2020年教育部印發了《高等學校區塊鏈技術創新行動計劃》的通知，要在到2025年，在高校布局建設一批區塊鏈技術創新基地，培養匯聚一批區塊鏈技術攻關團隊。

此文件後，又發布了在各個具體方向的區塊鏈應用通知，包括《工業和信息化部、中央網信辦關於加快推動區塊鏈技術應用和產業發展的指導意見》，《交通運輸部辦公廳關於印發的通知》，甚至於在2022年5月，最高人民法院發布了《加強區塊鏈司法應用的意見》，肯定了區塊鏈存證技術在司法領域的應用前景。而在這一方面，香港方面並沒有太多的鼓勵性規範。

從政策總體上來講，內地更鼓勵與實體聯系更緊密的虛擬技術發展，包括賦能實體經濟的NFT，促進實體發展的區塊鏈底層技術；相對的香港則是在虛擬財產金融化層面條件更加寬松。

寫在最後

香港與內地的政策不同，這也就導致了未來的發展方向不同，分工定位也完全不同。大陸地區會在未來持續為香港提供金融工具和數字藝術IP、技術工具等，長期支持香港建設成為世界領先的虛擬資產經濟核心區。而香港則承擔了中國虛擬經濟發展的大任，集中資源建設一個受規制、發展快速、良性競爭、开放包容的虛擬經濟中心。颯姐團隊將會在未來持續關注香港地區的虛擬資產監管政策，為大家第一時間帶來專業的監管解讀。