廣東省高院“ 這種差價 , 不能賺” , 买賣USDT定非法經營罪？

一、現金买賣USDT被定非法經營

2023年12月16日，廣東省高院發布一則文章《這種差價，不能賺！》，這是一篇關於2022年已判決的刑事案件，文中重點強調，U商搬磚买賣USDT等同於买賣美元，屬於變相买賣外匯行為，數額一旦超過500萬，構成非法經營罪。

在此之前，幣圈對於虛擬貨幣交易之所以會構成刑事犯罪的認知，僅是交易中收到贓款，被推定主觀上明知，要么構成幫信罪，要么構成掩隱罪。（這裏僅限於討論純 U 商所能構成的罪名）

但是，前文提到的廣東省高院發布的案件結果打破了這個認知。

該案發生在 22 年2月，A是U商，經常向散戶收U，收來的U再現金出售給收購方，這一次和收購方 C約好在廣東省中山市一手交錢，一手交U，因交易後會隨身攜帶大量現金，為此A還特意僱了保鏢 B。A和客戶C按照當天人民幣與美元的匯率兌換了約81.4萬個U，共計人民幣510萬。結果租車返程途中，A和B在檢查站被公安幹警抓獲。

這是一個典型的U商线下面對面現金賣U的案件，整個交易沒有涉及贓款，也沒有換匯，只有买賣USDT的行為，就被判非法經營罪，然而被告沒上訴，該判決已生效。

審理法院認為，A和B利用买賣虛擬貨幣的形式變相买賣外匯，情節嚴重，構成非法經營罪，A屬於主犯，B作為保鏢全程參與，對此知情，屬於從犯。

最後，分別以非法經營罪判決，A有期徒刑8個月，B有期徒刑6個月。並且對依法扣押的510萬人民幣依法沒收，李四的手機在交易虛擬貨幣中屬於作案工具，依法予以沒收。

該案原審法官認為：

根據《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理非法從事資金支付結算業務、非法买賣外匯刑事案件適用法律若幹問題的解釋》第二條的規定，實施倒賣外匯或者變相买賣外匯等非法买賣外匯行為，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第四項的規定，以非法經營罪定罪處罰。

該案被告人A用現金以低於平臺的價格收購“幣圈”散戶的USDT，再按當天美元匯率轉賣，賺取中間差價並從中獲利。根據A的供述，其為了收購USDT倒賣獲利，甚至向銀行貸款，貸款數額高達上百萬。這種大筆資金通過USDT兌換成美元的行為，必然會減少國家的外匯儲備，影響國家對外匯的宏觀管理，破壞了人民幣在國內市場上的唯一合法地位，也極大幹擾了外匯管理的有效性和合法匯率的穩定性，擾亂正常的金融市場秩序，屬變相买賣外匯的行為，應當予以懲治。

二、买賣 USDT=买賣美元？

我個人認為上述適用法條的推論存在明顯邏輯錯誤。我並不認同买賣USDT的行為就等同於非法买賣外匯的裁判觀點。

我們首先要明確外匯是什么？

根據《中華人民共和國外匯管理條例》第三條規定：

本條例所稱外匯，是指下列以外幣表示的可以用作國際清償的支付手段和資產：

（一）外幣現鈔，包括紙幣、鑄幣；

（二）外幣支付憑證或者支付工具，包括票據、銀行存款憑證、銀行卡等；

（三）外幣有價證券，包括債券、股票等；

（四）特別提款權；

（五）其他外匯資產。

顯然，USDT 並不在此列。另外，在我國也無任何法律、法規、規章、規範性文件等文件將USDT定性為外匯。

此外，由央行牽頭最高院、最高檢、公安部等十部門在2021年9月24日公布的《進一步防範和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》（924通知）中也對虛擬幣進行了定義，該通知第一條第一款：

（一）虛擬貨幣不具有與法定貨幣等同的法律地位。比特幣、以太幣、泰達幣等虛擬貨幣具有非貨幣當局發行、使用加密技術及分布式账戶或類似技術、以數字化形式存在等主要特點，不具有法償性，不應且不能作為貨幣在市場上流通使用。

說的很明確，虛擬貨幣屬於特定的虛擬商品，不是貨幣，既然不是貨幣，那就更不可能是外匯。因此，买賣 USDT 不等於變相买賣外匯。

三、买賣 USDT 構成非法經營罪？

從國家外匯管理局與最高檢聯合發布的，與虛擬貨幣相關的外匯典型案件中可以看出其中觀點：

买賣虛擬貨幣構成非法經營罪的情形一：

以 USDT等虛擬貨幣為媒介，實現人民幣與外匯之間的兌換行為，構成非法經營罪。行為人系以虛擬貨幣為媒介，利用虛擬貨幣的特殊屬性繞开國家外匯監管，通過“人民幣—虛擬貨幣—外匯”的兌換實現人民幣與外匯之間的價值轉換，屬於變相买賣外匯，應當依法以非法經營罪追究刑事責任。

买賣虛擬貨幣構成非法經營罪的情形二：

提供虛擬貨幣行為人與非法买賣外匯人員事前通謀，或者明知他人非法买賣外匯，仍通過交易虛擬貨幣等方式為其實現本幣與外幣轉換提供實質幫助的，構成非法經營罪的共同犯罪。向非法买賣外匯人員提供虛擬貨幣交易服務，但對所幫助犯罪行為只是概括認識，並沒有具體認識到幫助非法买賣外匯犯罪的，可以幫助信息網絡犯罪活動罪追究刑事責任。

只有上述兩種情形，才能夠判定其屬於變相买賣外匯，構成非法經營罪。而上述廣東省高院的案例，A的行為模型只是“人民幣-虛擬貨幣”，並不涉及兌換成美元的環節，不符合上述情形一，而且跟情形二也扯不上關系。

其次，非法經營罪的入罪前提條件是“違反國家規定”，根據刑法第96條的規定，刑法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。

也就是說，只有全人大、全人常、國務院制定的才算“國家規定”。而“9.24通知”的頒布單位是中國人民銀行等10部委，該通知屬於部門規章，不屬於國家規定。再說“9.24通知”中也明確不禁止公民個人進行虛擬貨幣投資，也就是說买賣USDT沒有違反國家規定，那就更談不上構成非法經營罪了。

四、結論

因此，我個人認為买賣USDT不構成非法經營罪。在相關法律法規尚未明確的情況下，刑法應當秉持謙抑性，貫徹罪刑法定原則，採取相對嚴格的入罪標准，避免侵犯公民的正當權益。

法不阿貴，繩不繞曲，這是該案法官的座右銘，強調法律應公平公正，一視同仁。但是，重新審視此案，當真如此？

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