我們是否對加密監管過於樂觀？

原文標題：《潑一盆冷水》

撰文：劉揚，北京德恆律師事務所全國刑委會副祕書長

來源：中本律

近期，關注到三個圈內新聞事件，一是上海高院公衆號發了一個松江區的案例，圈內媒體普遍以「個人持有虛擬幣合法」的角度來報道，二是人民法院報刊登了一篇題為《非法竊取虛擬貨幣行為的刑法定性》的文章，圈內媒體解讀為「挖礦合法」，三是支付寶首頁收到加密貨幣基金推廣廣告，業內普遍認為這是我國監管政策對加密貨幣松綁。

從 94 公告到 924 通知，從內容來看從未對個人持有虛擬數字貨幣做禁止性規定，這在劉揚律師之前的相關政策解讀文章當中均有提到，當時我將其比喻為類似「房住不炒」的「幣屯不炒」，從目前已知的案例來看，沒有因為「屯幣」受到任何行政或刑事處罰的案例。圈內媒體在報道這個案例時，對法院判決的部分表述進行了過度放大。首先，在法院判決部分並沒有提及該問題，而是出現在「法官說法」的部分，具體表述為「盡管個人單純地持有虛擬貨幣，本身並不違法」，從表述來看，「盡管」後面的「但」才是法官想要表述的重點，即「商事主體並不能隨心所欲地參與虛擬貨幣投資交易甚至自行發行代幣，一旦在交易行為中觸及民事、刑事法律原則和規則底线，輕則自擔損失，重則涉嫌犯罪」。此外，上海高院這篇文章中還有部分文字表述被加粗，這才是文章想要體現的重點，在這裏不過分解讀，給大家羅列在此：「本質上是一種未經批准非法公开融資的行為」、「約定服務事項屬於從事非法金融活動」、「雙方對《區塊鏈孵化協議》的無效均存在過錯」、「對企業和個人而言，盲目參與涉虛擬貨幣交易，自身權利可能無法得到有效保護」。

回頭再來看這起案件，甲想發幣，委托乙來提供服務，乙制作了白皮書，甲給了乙 30 萬，甲要求乙提供後續發幣服務，乙以开發 APP 成本高為由拒絕，甲訴至法院。多虧這個幣沒有發出來，否則這就會是一起刑事案件了。不知道大家是否還記得，上海法院之前還發布一起「代投」的民事案例，最後法院認為本案涉及刑事案件移交給了屬地公安機關。因此，對於涉幣民商事案件的訴訟，首先應當考慮的是自身刑事風險。

上海高院公布的案例，其目的不在於強調個人持有虛擬幣不違法，圈友也不必過分自嗨。

再來談談人民法院報刊登的《非法竊取虛擬貨幣行為的刑法定性》這篇文章。這篇文章的主旨在於探討盜竊虛擬貨幣的行為應當認定為盜竊罪還是非法獲取計算機信息系統數據罪，而非承認「挖礦」的合法性。我個人認為，該篇文章只能作為實踐當中的一種觀點，並不絕對權威，理由有三：

一是，人民法院報屬於人民法院新聞傳媒總社，其接受全國法律從業人員投稿，並按照一定評判標准予以刊登。本案的作者是江蘇省漣水縣人民法院，其裁判觀點相比北上廣深的案例，可參考性略低，去年北京有一起盜 u 案件，一審朝陽區人民法院判決盜竊罪，二審北京市第三中級人民法院改判為非法獲取計算機信息系統數據罪。

二是，關於盜竊虛擬幣的刑法定性問題，建議大家可以多參考最高人民法院喻海松的觀點，喻海松法官在某研討會上提出：「「第一，虛擬財產無疑具有財產屬性，但是否屬於財物，前置法尚未明確。在前置法律依據不明的情況下，具有財產屬性並不必然意味成為刑法上的財物，對相關行為不一定要適用財產犯罪。第二，刑法是其他部門法的保障法，在前置法尚未明確的情況下，刑法衝到最前面不一定是最好的選擇，應當堅守刑法的二次法屬性，盡量秉持謙抑立場。第三，在前置法律供給不足的情況下，適用非法獲取計算機信息系統數據罪、破壞計算機信息系統罪等罪名，最高可以判處十五年有期徒刑，在絕大多數情況下可以實現罪刑相當，不會輕縱犯罪。在確實無法適用非法獲取計算機信息系統數據罪等罪名的情況下，比如沒有使用技術手段而是直接敲詐勒索、搶劫虛擬貨幣的，也可以考慮通過手段行為予以評價；在極個別法益侵害程度高、社會危害大，手段行為確實難以罰當其罪的情況下，作為例外，可以考慮將行為對象解釋為財產性利益，嘗試適用財產犯罪定罪處罰。」以我本人代理案件的實踐經驗來看，目前法院在審理涉幣刑事案件中，本着能定非獲定非獲，不能定非獲再考慮其他的原則，比如搶幣的，騙幣的，受賄虛擬幣的，敲詐勒索的，出於打擊刑事犯罪的需要，認可虛擬幣的財產屬性，而虛擬幣財產屬性之辯和適用罪名之辯，也是留給幣圈刑案辯護的「口子」。

三是，人民法院報刊登的這篇文章在論據上有個重大的 bug，也就是大家最關心的「挖礦合法」的問題，原文表述為「稀缺性體現在虛擬貨幣總量恆定，並非可無限供應。效用性體現為虛擬貨幣作為特定的數據編碼，必須經過「挖礦」方可生成，而「挖礦」凝結了社會抽象勞動」。作者的論點是虛擬貨幣具有財產屬性，兩個論據分別是總量恆定和必須通過挖礦產生，但本案給出的案例是盜竊 usdt 的案件，而 usdt 總量既不恆定，也非通過挖礦產生。難道說在探討盜幣案件的刑法定性問題，還要區分是否是「礦幣」嗎？那 pos 機制的代幣和機構發行的代幣怎么算？

通過上述兩個案例，我不由得想起了之前寫過的一篇關於 plustoken 案件的文章，文章內容主要是關於犯罪行為的法律分析，但媒體在報道引用時的角度則是「律師表示 plustoken 案虛擬幣已處置完畢，無需擔心砸盤」。

今天早上，朋友圈瘋傳支付寶的首頁的截圖，是一個推廣加密貨幣基金的廣告，該基金是一種合規投資境外資產的模式，持倉股票主要是 coinbase 股票和 ark 比特幣現貨 etf。關於該則廣告不做過多評價，我想結合自己辦案實際和所了解到的情況，分享一下我對後續監管政策的一些展望：

一是，924 通知的部分內容可能會略微改動。一是可能，二是略微。有可能改動的部分主要是對於部分虛擬貨幣業務可能會搞特許經營制，比如法幣與虛擬貨幣的兌換業務等。當前亟待解決的是虛擬幣的司法處置問題，據我了解，相關部委在對虛擬貨幣的司法流程和司法處置進行規範，但具體內容我也不知道，無法詳細說明。也就是說，基於當前司法現狀的考量，可能會特許相關部門從事虛擬幣到法幣的兌換，且極有可能是單向的，而非自由兌換。

二是，买賣虛擬貨幣很難放开，基於虛擬貨幣的跨境流通屬性和我國的外匯管理制度，我認為這個口子輕易不會放开，包括 cz 提到的國家战略儲備的問題，那是战略層面的事情，與普通交易者無關。普通人參與虛擬貨幣投資的合法途徑更多的是通過投資錨定虛擬幣行業的股票或是 etf，是在資金受到監管的途徑下开展交易，關於這部分設想，我之前曾經寫過一篇文章虛擬幣監管和治理的建議，但不知道尺度能否放的這么开。

三是，發幣和挖礦現階段不可能放开。關於發幣，「虛擬幣交易」的行為模式已經新的非法集資司法解釋納入其中，這種脫離監管的融資行為所產生的負面效應是顯而易見的，因此背後的實際價值和錨定物根本不是合規與否的考量標准，很多文章都在探討 rwa 等模式發幣的合規性等，我認為這樣的研究在當前監管環境下是沒有任何意義的。關於挖礦，根據《國家發展改革委等部門關於整治虛擬貨幣「挖礦」活動的通知》，之所以禁止挖礦，是因為「能源消耗和碳排放量大，對國民經濟貢獻度低，對產業發展、科技進步等帶動作用有限」，意義在於「整治虛擬貨幣「挖礦」活動對促進我國產業結構優化、推動節能減排、如期實現碳達峯、碳中和目標具有重要意義」。當前的大環境相比 2021 年，基本面沒有發生任何變化，因此我認為沒有放开的道理。