火小律:幣圈那些事 究竟會否被套上非法經營

2021-11-16 18:11:29

近期幣圈有一些聲音認為,非法經營罪可以套用幾乎所有的行為,但也有律師指出非法經營者應用上限制條件極多,那么真實情況究竟如何,曾在檢察院工作多年、熟悉幣圈實務的火小律為大家解讀:

言歸正傳,最近好多人問“非法經營罪”的理解,隨意說點吧。

一些內容會比較專業比較繞,劃個重點吧。(1)禁止經營領域能不能定非法經營?(2)如何理解“違反國家規定”?

先說第一點,一直以來,火小律的固有認知都是幣圈那些事,想定非法經營太難太難了,例如开個交易所、出口轉內銷,基本沒怎么專注這類資訊。時常也有同行說非法經營風險,都基本置之不理了。不知從何時起,圈內傳的愈演愈烈,尤其是9月24日2個通知震蕩後,都在說再不跑路來不及了非法經營要一鍋端了。當然也有不少同行質疑。

所謂“非法經營罪”,最直白的理解,是一些需要持牌經營的業務,你沒有拿到牌照,卻還在做。

那么問題來了,如果這項業務本身是被政府禁止的,也就是根本不可能有牌照,你做了,定不定非法經營?一直以來這都是理論實務界頗有爭議的話題。有人說,連違規做持牌業務都可以定非法經營,禁止經營領域更是了,必須定。也有人說,既然規定了只針對許可類行業,就不能隨意擴大打擊範圍,不能定。行話就是“刑法的謙抑性”。目前在一二线城市,司法機關的主流觀點是第二種,即認為禁止經營領域不應當存在非法經營行為。最直接的例證是2011年《刑修七》修訂時把“組織、領導傳銷活動罪”從原先的“非法經營罪”中分離新設罪名進行處罰。這也是火小律一直以來認為不存在非法經營風險的核心價值來源。

感興趣的朋友可以搜下網上判例,目前據火小律所知,94以後大中小型交易平臺真正以非法經營罪定罪處罰的不超過一只手。基本以區縣級法院為主。這說明了很多問題。變相也導致了一些交易所和個人有恃無恐。

當然,還是要多嘴說一句,此處僅僅指正常开設交易所等業務,盤圈等請繞行。另外,OTC、自媒體、技術公司等周邊業務還是存在較高的非法經營風險的。

924通知後,業內又开始了新一輪焦慮。坊間更有傳聞兩高正在制定司法解釋,欲將幣圈行為以非法經營罪兜底一網打盡。

很多人問過火小律的看法。這裏再簡單說說。當然具體出不出,靜待官方消息。

關於“非法經營罪”的司法解釋,少說也有10幾個。過往的司法解釋,某種程度上說,確實正在將一些面臨嚴重監管壓力的禁止經營領域納入打擊範圍。例如生產瘦肉精、特殊時期哄擡物價、生產賭博機、經營色情類網站等等……也就是說,在實踐中,司法解釋具備了一定的“造法”功能。因此,確實不排除在高壓監管、幣圈假性出海屢禁不止的大背景下,通過司法解釋將業內一些行為以非法經營罪進行打擊。

再說說第二點,如何理解“違反國家規定”。

有人問,非法經營明確要求是“違反國家規定”,但924通知不屬於國家規定,是不是違反了罪刑法定原則?或者說,必須修改上位法,才能進行刑事打擊。

看一則案例。這是一起曾經轟動全國的非法經營案——2010年北京地區的頭骨买賣案。案情很簡單,被告人丁某從國內收購頭骨,向境外銷售。最終法院以非法經營罪判處丁某有期徒刑8年。

這起案件引發了較大爭議,集中在2點。(1)顯然頭骨是不可能被允許买賣的,屬於禁止經營領域,是否能定非法經營罪;(2)當時只有2006年8月衛生部、公安部等9部門公布的《屍體出入境和屍體處理的管理規定》中規定,“嚴禁進行屍體买賣,嚴禁利用屍體進行商業活動”。但上述規定層級較低,屬於行政規章,不屬於國家規定。而刑法的非法經營罪必須是“違反國家規定”,是否能定罪。

盡管爭議很大,北京法院一二審的判決很明確的給出了司法機關的答復。

2011年最高法下發通知,對如何准確理解和適用刑法中“國家規定”進行了說明,明確2點。(1)國家規定的制定主體是全國人大、人大常委、國務院;(2)法律層次是法律和決定、行政法規、規定的行政措施、決定和命令。有些抽象,總之是從嚴把握,不得將違反地方性法規、部門規章的行為認定為“違反國家規定”。

事實上,實踐中不少案件面對辯護律師提出的“違規不違法”,即沒有違反國家規定的辯護意見,很不幸,除了可以極少數,基本能沒被法院採納。而我國龐大的行政法律法規和文字表述,也讓不少業內人士一頭霧水。

回到圈內,924文件雖談不上國家規定,但按照文件的方向,除卻老生常談的“非法發售代幣票券、擅自公开發行證券、非法集資等非法金融活動”,需要重點關注的是“非法經營期貨業務”。虛擬貨幣交易所早幾年就引進了很多傳統金融的人才和業務模式,而吸金最多的一部分也在於衍生品交易。

10月中旬,期貨法草案二審稿修訂,正式更名為《期貨和衍生品法》。該法重點針對期貨交易、衍生品交易、期貨合約、期權合約等交易模式,對跨境交易也有明確規定。相信未來正式施行時,對圈內一些業務是否被覆蓋的討論也會有更多論證。而那時是否存在所謂的明確針對幣圈的司法解釋,已經不那么重要了。

此外,說句題外話,還需要關注的是《反電信網絡詐騙法》,目前該法草案也正在徵求意見中。虛擬貨幣作為黑產轉移資產的一大途徑,早已引起了監管層的關注。而草案的第22條第1款第5項更是明確提及“虛擬貨幣洗錢”,更是說明監管層打擊的決心。將來炒幣客必會遭遇更強的銀行風控及司法處置,如長時間凍卡等。



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